搜狗被控侵權：搜索引擎的原罪何時能破？觀點
2018-05-06 11:34
屬于利用了商標的商業(yè)性價值，筆者認為這才應該是互聯(lián)網企業(yè)，互聯(lián)網企業(yè)將內容審核環(huán)節(jié)重視起來。
文：劉志剛
5月3日消息，福州市品果源餐飲管理有限公司，將搜狗公司、北京時智時悅公司，以商標權侵權糾紛為由訴至法院。原告稱其是小兔子圖形及文字商標中國區(qū)域的獨占使用權人，而北京時智時悅公司在搜狗搜索引擎上，將該商標作為關鍵詞、標題予以設置并作為付費的商業(yè)推廣的內容，點擊后出現(xiàn)與被告有直接競爭關系的同類品牌產品。
此次事件中值得注意的是，原告將搜狗公司也一并告上了法庭，僅僅是作為搜索平臺的搜狗公司，到底責任幾何？“避風港原則”能否幫助搜狗公司躲避訴訟的颶風？
“避風港”與“紅旗飄”的平衡：我國的司法實踐
互聯(lián)網的本質是流量的生意，流量帶來的最“唾手可得”的價值就是其廣告價值。而關鍵詞廣告則是互聯(lián)網廣告業(yè)，尤其是搜索引擎企業(yè)盈利的中流砥柱。大多搜索引擎巨甚至是一些生活大宗類APP的“垂直搜索引擎”中，都有競價排名的廣告盈利模式，為了使得自己的企業(yè)信息和廣告能夠展現(xiàn)在更明顯的位置，很多企業(yè)不惜投入大量的真金白銀。
而另一邊，搜索引擎服務商也不斷擴充自身服務范圍，開始允許廣告客戶將他人的商標選定為自己廣告的“關鍵詞”標簽，這種新營銷模式在世界范圍內引發(fā)了多起商標侵權糾紛。
今日福州市品果源餐飲管理有限公司和搜狗公司、北京時智時悅公司之間的糾紛，就屬于這類事件。
在本次案件中，福州市品果源餐飲管理有限公司是商標權利人，其主張搜狗搜索引擎服務商以及其廣告客戶北京時智時悅公司，未經權利人許可使用其商標的行為構成商標侵權和不正當競爭。縱觀這類事件縱觀各國判例，在該類案件中爭議焦點主要有：關鍵詞和商標使用是否構成商業(yè)使用、是否構成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務。
商標只有在使用中才會產生價值，而對這種價值的利用，有兩種“一淺一深”的解釋方式:從較淺的層面理解，以謀求實際經濟利益，開展商業(yè)活動使用商標的商業(yè)性價值，屬于商業(yè)性使用。而較深的解釋為，商標法層面的解釋:商標和關鍵詞能夠在被使用中，將商標主的商品和服務與競品區(qū)分開來，而產生價值。筆者認為這同樣是商業(yè)性使用。
而各國的商標法一致認為，商業(yè)侵權，要求必須是商業(yè)性使用。而判斷搜索引擎和第三方競爭企業(yè)，是否構成對原告商標的，商業(yè)性使用，存在長期的爭議。
而在此次訴訟事件中，福州市品果源餐飲管理有限公司認為被告北京時智時悅公司，利用其小兔子商標和關鍵字，是屬于被告采用混淆的方式，將自己的潛在客戶吸引到被告的網頁。并顯示與自己產品類似的競爭對手的商品。屬于利用了混淆的方法，使用了的商標中，用于區(qū)分商品和服務的來源的商業(yè)性價值。這種行為屬于商業(yè)侵權。
筆者也認為，雖然在這一過程中，一部分消費者已經認識到，瀏覽的并非原告網頁。不會對原告和被告的商品產生混淆。但被告采用引誘銷售的策略，利用原告品牌的商譽，誤導消費者進入自己的網頁，這種行為構成，初始利益混淆，屬于利用了商標的商業(yè)性價值，而應承擔侵權責任。
不過初始利益混淆的概念至今僅僅運用于美國的司法實踐當中，在1973年BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainmentCorp案的商標糾紛當中確立。至今在美國國內也存在一些爭議。
美國的一些學者認為，初始利益混淆不應作為判斷混淆理論的依據，廣告主使用他人商標搭便車的行為，只是增加了其商業(yè)機會，真正吸引消費者還是商品自身的質量和價格，跟商品標識沒有關系。
初始利益混淆，暫時并不存在于我國的司法實踐中。所以于是在我國的法律框架下，暫時不能用初始利益混淆的概念，去判斷搜狗搜索引擎服務商構成直接的侵權。并且只要其不知曉或者不能直接控制侵權內容，也就是繞過了“紅旗標準”的前提下，可依據避風港原則獲得免責。筆者認為，這是我國司法實踐中，在紅旗標準和避風港原則之間，找到的平衡。
（紅旗標準：當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然地飄揚。）
具體的，我國《侵權責任法》第36條第3款“網絡服務提供者，知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”是“知道并放任”規(guī)則。不過，有沒有可能真的是搜狗在眾多“小旗子”當中忽略了這面“紅旗”，還是自己把頭埋在沙子里裝作看不見，我們就不得而知了，事實的真相恐怕只有“鴕鳥”自身知道吧。
內容事故頻發(fā)：審核不嚴造成社會危害
被廣大用戶熟知的搜索服務商，除了搜狗搜索，自然也少不了百度搜索。百度搜索作為“中國的google”也遇到過大大小小的因為審核力度不嚴格，而出現(xiàn)的事故，魏則西事件曾就給百度帶來了巨大的負面影響。
魏則西事件是指2016年4月至5月初在互聯(lián)網引發(fā)網民關注的一起醫(yī)療相關事件。2016年4月12日，西安電子科技大學21歲學生魏則西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎網站撰寫治療經過時稱，在百度上搜索出武警北京第二醫(yī)院的生物免疫療法，隨后在該醫(yī)院治療后致病情耽誤，此后了解到，該技術在美國已被淘汰。
此次事故使得百度方面CEO被約談，股價大跌，被責令整改，輿論公關危機。而造成這一切的原因可能是企業(yè)的貪婪，也可能是是武警北京第二醫(yī)院的“障眼法”高超，而筆者認為，作為內容的把關環(huán)節(jié)，各個互聯(lián)網企業(yè)應該給予內容審核環(huán)節(jié)更多的重視。
同樣的例子是去年年末，今日頭條被國家互聯(lián)網信息辦公室指導北京市互聯(lián)網信息辦公室，因持續(xù)傳播色情低俗信息、違規(guī)提供互聯(lián)網新聞信息服務等問題，進行約談企業(yè)負責人，責令企業(yè)立即停止違法違規(guī)行為。
2016年張一鳴對外表示“我們不是媒體，不是傳統(tǒng)的新聞客戶端，沒有人工編輯”。今日頭條的內容缺乏人工干預。但隨著自媒體隊伍迅速壯大，入駐作者良莠不齊，今日頭條的內容的質量開始變得不可控。沒有人工干預的今日頭條充斥著大量“ 標題黨 ”、營銷信息、實信息，飽受詬病。
由此可見，現(xiàn)階段的人工智能算法技術，還難以替代“人類智能”，為搜索引擎平臺或者媒體內容平臺做可靠的內容把關。人犯的錯，暫時還是需要人來改。在年初，今日頭條在知名招聘網站掛出內容審核編輯崗位，負責海內外產品的內容審核人員，總新增規(guī)模在2000人左右。
可見今日頭條遭到國家互聯(lián)網信息辦公室的點名之后，大大加強了自己平臺的內容審核環(huán)節(jié)的力度。由原先“懶省事”的依靠算法的審核，改變?yōu)橹饕揽咳斯磉M行審核。筆者認為這才應該是互聯(lián)網企業(yè)，對內容審核應該抱有的態(tài)度。互聯(lián)網企業(yè)將內容審核環(huán)節(jié)重視起來，就能夠降低對社會的危害，以降低輿論風險，維護企業(yè)的品牌價值，不論對企業(yè)還是用戶都是利好消息。
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