北京網貸備案征求意見稿出爐數據保護正當時金融
2. ? ? ?從政策法律層面來看 電子數據存證,第三方電子數據存證,因為在數據形成和數據被第三方存證平臺接收之間存在很多可能性。
無“第三方電子數據存證”的要求為最大亮點 張普 北京市大地律師事務所 2017年7月7日,北京市金融工作局發布關于《北京市網絡借貸信息中介機構備案登記管理辦法
2017年7月7日,北京市金融工作局發布關于《北京市網絡借貸信息中介機構備案登記管理辦法(試行)(征求意見稿)》公開征求意見的通知, 繼廈門、廣東、深圳、上海后北京成為第五個公布網貸備案登記管理辦法的地區。
研讀和比較五地出臺的管理辦法,由于各地實際情況不同因此在細節上各地的要求還是存在一定的差異。除了大家一致認同的北京無銀行存管屬地化要求外,無“第三方電子數據存證”的要求成為最大亮點。
北京的相關要求看似寬松,實則體現了監管層對于數據安全方面更加全面和深層次的考慮,分析如下:
1. 從第三方存證機構的公司治理層面來看
1) 目前第三方存證機構成立時間均較短,屬于市場上的新興行業,企業自身管理、業務流程和業務模式、數據和信息保護業尚處于摸索期、磨合期,公司自身不確定因素較多、缺乏穩定性和安全性。
2) 即便存續10年以上的企業,其業務量也是在近幾年才得到增長,災難和應急處理機制較弱,且部分企業自身也僅僅是數據的入口,真實的數據托管是在其他平臺完成。這導致一次交易形成的數據可能會被多次傳遞,且在多家企業留存,使得信息泄露的風險呈幾何級數級上升。
3) 反欺詐、防入侵等機制不明確,不排除有些企業初始運營期間甚至完全沒有類似機制,相當于讓核心數據在網絡上裸奔,容易造成數據系統被入侵或破壞。
4) 是否具有有效的內部管理和控制機制,有效防范因內鬼衍生的道德問題也是需要被考量的問題之一,任何分散存儲等技術手段都不可能絕對避免數據信息泄露。
總之,任何初創企業可以遇到的情況第三方存證機構全都會遇到,無一例外。上述問題,同樣作為新興、初創行業的網貸平臺其實是經過n輪大考的,可以說是深有體會。
2. 從政策法律層面來看
電子數據存證,談到“證”不得不提到法律層面,即電子數據具有法律認可的證據效力,這不僅僅是“存”一個方面,還包括證據的形成過程、傳遞過程。
根據《電子簽名法》的規定:
第五條
符合下列條件的數據電文,視為滿足法律、法規規定的原件形式要求:
(一)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;
(二)能夠可靠地保證自最終形成時起,內容保持完整、未被更改。但是,在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。
第六條
符合下列條件的數據電文,視為滿足法律、法規規定的文件保存要求:
(一)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;
(二)數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同,或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容;
(三)能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。
第八條
審查數據電文作為證據的真實性,應當考慮以下因素:
(一)生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性;
(二)保持內容完整性方法的可靠性;
(三)用以鑒別發件人方法的可靠性;
(四)其他相關因素。
1) 單純的第三方存證并不能解決數據原始性、真實性的問題,因為在數據形成和數據被第三方存證平臺接收之間存在很多可能性。數據形成與托管同步是需要被嚴格定義和規范的,否則存證就是形同虛設,連原始性都存疑的數據被存證是沒有意義的。
2) 目前第三方存證平臺自身業務模式、業務流程尚處于摸索期并不完善也缺乏嚴謹,對于托管數據是否可以得到司法的認可是存疑的,畢竟目前的判例寥寥,被司法認可的案例更是鮮見,并非有了網貸備案的管理辦法就可以得到司法的采信,只有法律才是最終的裁判。
3) 初創企業容易夭折是不爭的事實。據統計我國初創企業存續2-3年的存活率不超過20%,存續5年左右更是寥寥。根據銀監會2016年1號令的要求,網貸數據要保存至少5年,那么有些問題就不得不事先做出考慮和安排,包括如果第三方存證平臺未滿5年死亡,對于托管在其上的數據如何處理?如果網貸平臺未滿5年死亡,對于托管的數據如何處理?由于存證服務費按年度收取,不再繳費后的無主數據如何處理?……
4) 目前對第三方存證機構的資質、準入、退出等尚未見相關法律作出規定,是否屬于《電子簽名法》中電子認證服務提供者或應該出臺并遵守類似的規定,尚待相關法律或政策做出解釋。因此,盲目地一刀切規定引入第三方存證的要求是值得商榷的。
把一個新興行業的規則制定清楚的同時卻把隱患交給另一個新興行業,而且是交給一個尚無行業邊界、標準的新興行業,這對市場來說是不負責任的!
數據和信息保護于當今中國早已上升到國家戰略層面,在這樣的背景下,北京在電子數據保存、備份方面的規定是值得推廣和借鑒的:
1. 規定完全符合2016年銀監會1號令的框架要求,且并未對實現細節和手段做強制性規定。
2. 規定延續了年初整改通知中的決定,要求數據留存,且形式自由選擇。
3. 規定一方面體現了監管層鼓勵和支持持續創新,不排斥其他更優的問題解決方式;另一方面也反映出監管層對數據存管的理性考慮。
從各省市的貸款余額分布看,北京一直處在首位,平臺總數和成交量也位居全國第一,大平臺幾乎都集中在北京地區或者在北京設有分支機構,因此北京網貸的備案政策明顯更加具有政策導向性,對網貸行業的影響也最大,期待管理辦法正式落地。
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