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ICO的基本內(nèi)涵

ICO通常是InitialCoinOffering的英文簡稱，一般翻譯為初始數(shù)字代幣發(fā)行或者首次代幣發(fā)行。中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》對首次代幣發(fā)行（ICO）作如下界定：“代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣’，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”據(jù)此，ICO的違法或違規(guī)行為主要包括如下構(gòu)成要件：一、主體未經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)融資；二、融資方式通過違規(guī)發(fā)售、流通代幣完成，這種虛擬代幣通常指區(qū)塊鏈的項目開發(fā)團(tuán)隊開發(fā)的去中心化應(yīng)用的虛擬代幣；三、主體向投資者籌集比特幣等主流“虛擬貨幣”；四、上述行為可能涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動中的一種或多種。

2017年9月份以來，ICO這種區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目融資模式被我國監(jiān)管部門叫停，經(jīng)歷了短暫的沉寂，隨后以ICO為基礎(chǔ)的各種“變異”形式開始在國內(nèi)出現(xiàn)。其中，最引起大眾關(guān)注的方式稱為IMO（InitialMinerOfferings的簡稱，以礦機(jī)銷售為核心發(fā)行虛擬代幣）。具體言之，IMO是指通過銷售硬件（即“礦機(jī)”）為核心發(fā)行虛擬代幣。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會的聲明，該模式涉及迅雷的鏈克（原稱為“玩客幣”WKC，后改名為“鏈克”，英文名LinkToken），另外還包括快播旗下流量礦石的流量寶盒——流量幣（LLT）以及暴風(fēng)播酷云——BFC積分，等等。其中出現(xiàn)最早、影響力最大的是迅雷的鏈克。鏈克產(chǎn)出方式和比特幣類似，玩客云類似比特幣礦機(jī)。

迅雷的ICO疑云解析

近半年受行業(yè)協(xié)會和媒體熱議的IMO，以通過售賣礦機(jī)形式，讓購買礦機(jī)的客戶通過挖礦形式獲得代幣。IMO本身不直接募幣，也不直接發(fā)幣，是否確屬變相的ICO？2018年1月12日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于防范變相ICO活動的風(fēng)險提示》指出，“以迅雷‘鏈克’為例，發(fā)行企業(yè)實際上是用‘鏈克’代替了對參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)，本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。”中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會還指出，迅雷通過推銷大會使得非合格投資者參與其中。中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會稱之為變相的。

上述論斷涉及如下問題：一、迅雷公司售賣礦機(jī)，用鏈克代替對參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)，是否屬于融資活動？消費(fèi)者購買迅雷公司的礦機(jī)挖礦獲取鏈客，是否存在基于鏈克將來升值的信賴?yán)婧屯稒C(jī)預(yù)期？二、參與者向迅雷團(tuán)隊貢獻(xiàn)閑置的帶寬資源，作為商業(yè)機(jī)構(gòu)，迅雷公司針對此種商業(yè)行為是否必然承擔(dān)法幣的付款義務(wù)？

首先，礦機(jī)自身的價值和其市場價格并不對等，消費(fèi)者購買礦機(jī)，除兌換其它網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，主要目的是為了獲得鏈克，以便售出獲利。因此，消費(fèi)者購買礦機(jī)支付的價格不僅包括礦機(jī)本身的價值，還包括消費(fèi)者對礦機(jī)可以產(chǎn)生鏈克的價值預(yù)期。如果礦機(jī)不能挖礦產(chǎn)生鏈克，那么礦機(jī)能否維持現(xiàn)有市價，或者是否能曾被市場推高到離譜價格，則明顯讓人懷疑。畢竟，消費(fèi)者購買迅雷公司的礦機(jī)挖礦獲取鏈客，更重要的原因是在基于鏈克將來在各海外交易平臺升值的信賴?yán)嫔踔镣稒C(jī)預(yù)期，只有這樣，方可解釋玩客云一推出市場即被消費(fèi)者搶購，甚至炒作到極高價格的合理原因。作為佐證，鏈克直至最近仍在玩家網(wǎng)、玩客家、幣澳國際等不少虛擬貨幣交易平臺頻繁交易。

在IMO模式中，迅雷大量售賣礦機(jī)獲得法幣，相應(yīng)成本被轉(zhuǎn)移至礦機(jī)購買者以及在二級市場購買鏈克的投資者身上。另外，參與者向迅雷公司提供寬帶資源時，通常的商業(yè)模式應(yīng)是公司向用戶提供金錢作為對等回報。迅雷公司以鏈克這種虛擬代幣置換了資金給付義務(wù)，鏈克實質(zhì)上成為通過向用戶發(fā)行、流通虛擬代幣的方式募集社會資金的介質(zhì)。如研究者所述：“IMO是先有礦機(jī)，再通過礦機(jī)獲得新幣。盡管從發(fā)行加密資產(chǎn)類別上看，IMO的模式在ICO基礎(chǔ)上有所演化，但其融資屬性相同，涉及的風(fēng)險本質(zhì)類似。”綜上所述，這種IMO屬于融資行為。

其次，在商業(yè)行為中，針對參與者的貢獻(xiàn)，公司理應(yīng)提供回報，回報形式通常屬于私法自治范圍，可以是金錢，也可是實物或者其他。那么，提供鏈克作為支付回報的形式，是否違背法律強(qiáng)制性規(guī)定？中國人民銀行等五部委在2013年發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》指出，比特幣不是真正意義的貨幣，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用，同時要求不得接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具。這份文件僅提及“不得接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具”，但根據(jù)同樣的邏輯推理，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的其他虛擬代幣也和比特幣一樣，在中國境內(nèi)不得作為支付結(jié)算的工具。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價。”消費(fèi)者以鏈克兌換相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，意味著迅雷公司實質(zhì)上用鏈克為其產(chǎn)品或服務(wù)定價。再據(jù)《中華人民共和國人民幣管理條例》第二十八條，“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。”發(fā)行、流通鏈克雖不完全等同于“印制、發(fā)售代幣票券”的行為，但效果上卻起到部分代替人民幣在市場上流通的作用。因此，筆者認(rèn)為，迅雷公司以鏈克“代替了對參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)”，違背了相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。

綜上所述，盡管迅雷開發(fā)團(tuán)隊在其公開聲明中反對“鏈克”被境外的加密數(shù)字貨幣交易平臺上線交易并被投資者進(jìn)行投機(jī)炒作，迅雷公司對“鏈克”錢包采用實名制，并采用限制轉(zhuǎn)賬的方式迫使部分境外的加密數(shù)字貨幣交易平臺停止“鏈克”的交易。但這些努力只是降低鏈克被過分炒作的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，即使迅雷公司的IMO模式置于中國市場環(huán)境下定義，融資主體雖然并未向投資人籌集比特幣等主流“虛擬貨幣”，而是通過售賣礦機(jī)間接籌集法定貨幣，以發(fā)行、流通虛擬代幣，其性質(zhì)上同樣屬于主體未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的融資行為，不管代幣流通是否被發(fā)行方（迅雷）允許，其行為在當(dāng)前中國現(xiàn)有法規(guī)、政策和監(jiān)管精神下均屬ICO。