誰來管管“金錢豹”們?預付卡監管立法，是時候了金融
近日，曾經是高端海鮮自助代名詞的“金錢豹”，被曝老板至今失聯，未兌付消費者的預付卡余額高達1000多萬元，另外還拖欠巨額的員工工資及供應商貨款。
近日，曾經是高端海鮮自助代名詞的“金錢豹”，被曝老板至今失聯，未兌付消費者的預付卡余額高達1000多萬元，另外還拖欠巨額的員工工資及供應商貨款。原本為了方便消費的“先收錢后服務”異化成了“先收錢后跑路”。
“金錢豹”只是冰山的一角。數據顯示，2016年上海市因單用途預付卡引發的市民投訴總量為15691件。其中，市工商局12315熱線共受理預付卡相關投訴6072件，比2015年同比增長44%。市民熱線12345數據顯示，2016年累計2836家經營主體因關門跑路、門店調整轉讓而引發的投訴，占被投訴經營主體的71.7%。而今年第一季度，12345市民服務熱線受理的相關市民投訴總量為2830件，同比增加8.3%，涉及經營主體1370家，同比增加5.6%;市工商局受理12315熱線投訴3001件，接近2016年全年總量的一半。
單用途預付卡到底出了什么問題?地方能否通過立法加強監管?如果可以，立法又將面臨什么難題?這些難題應當如何妥善解決?
預付卡市場失靈與監管失敗并存的主因是信息失真
洗車卡、健身卡、美容美發卡、教育培訓卡……凡此種種，均屬于預付式消費，它是指商家與消費者簽訂合同，消費者預付一定資金并按照合同約定在商家獲取商品和服務，商家逐筆扣除儲存金額的業態。
對于單用途預付卡，可以從不同的維度來認識：其一，就商業功能而言，它是經營者便利消費者支付、鎖定目標客戶的營銷工具;其二，就合同類型而言，它構建的是一種非即時履行的預約合同，合同的訂立和履行，在很大程度上依賴于商家的商業信用;其三，就類金融屬性而言，預付卡是面向不特定對象發售的融資工具，可以歸為商品證券，也就是指針對特定商品或服務擁有提取請求權的證券形式，餐飲卡、美容美發卡，海陸空等各式提單、倉單等，均屬其中。
商業預付卡所承載的法律關系與特定主體之間的債權債務關系不同，它具有以下特征：其一，債權人不確定。由于購卡者沒有門檻，任何自然人、法人或其他組織，無論其收入狀況、認知能力、風險承擔水平如何，都可以成為債權人，發卡時甚至沒有類似于證券私募發行時對于投資者的資質要求。其二，債務規模不確定。按照目前的規定，在政府不掌握準確信息的情況下，商家可以無限制地發卡，導致其債務規模不斷擴大，大大超過了其提供商品或者服務的能力，消費者獲得服務和償付的能級越來越低，風險越來越高。其三，履約質量不確定。在預付式消費合同中，消費者先履行付款義務，后分次行使合同權利。消費者預付款與商家提供商品或服務之間往往存在時空差異。商家的履約質量存在巨大的不確定性。許多消費者都有這樣的體驗，即商家一圈錢就變臉，說是打折，結果發卡完畢就提高價格;發卡商家隨意撤并網點，不按約定和承諾提供服務，超償付能力不斷發卡，無理由拒不接受退卡，甚至關門跑路……
預付卡市場失靈與監管失敗并存的主因是信息失真。
沒有人知道商家到底發了多少卡，圈了多少錢……商家在“別人的錢不用白不用”、“少圈錢即吃大虧”的心理下，競相發卡，市場形成“競相趕底”、劣幣驅除良幣的惡性狀態。
至此，預付卡便利消費者支付、鎖定目標客戶的功能已然異化。以生活服務業為例，該行業的一些經營者通過發卡獲得預收資金，擴大經營規模，進入“開店—發卡—再開新店—再發卡”的畸形發展模式，預付卡從單純的營銷手段異化為融資工具。甚至個別企業尚未營業，即開始通過超低折扣銷售預付卡，此種寅吃卯糧、嚴重透支信用的經營模式，嚴重偏離經營本源，潛藏著極大的道德風險。
國家層面立法缺失，地方立法可以有所作為
關于單用途商業預付卡的管理，從國家層面看，尚沒有制定專門的法律、行政法規。商務部于2012年9月制定的部門規章《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》(下稱《管理辦法》)，對零售業、住宿餐飲業和居民服務業單用途商業預付卡制定了管理規范，但其缺陷相當明顯;其一，領域受限。體育、文化、旅游、交通等領域的單用途預付卡尚處于監管空白，更有大量的新業態、新模式(如共享單車等)涉足單用途預付卡，基本上處于監管空白。其二，手段落后?！豆芾磙k法》確立的相關管理措施嚴重滯后于發展現狀。即便是按照商務部規章納入備案管理的領域，由于政府缺乏可靠的手段來掌握真實的信息，大量企業應備案而未備案，從而形成不備案比備案受約束少、違規比守規更受益的“劣幣驅逐良幣”現象。其三，處罰力度低。根據《管理辦法》，即便被查實，執法部門對單卡各類違規行為的最高處罰是3萬元，對一個發卡動輒數千萬元、甚至上億元的企業而言，處罰金額實在太低，無異于隔靴搔癢。監管空白導致了監管失敗，而這在很大程度上歸咎于政府掌握的信息失真。
而一旦要求發卡主體的發卡系統與政府監管系統對接，哪怕是僅僅對接發卡數量與發卡余額等不涉及商業秘密、個人隱私等法益的信息，都需要地方性法規的授權。其原因在于，根據立法法，政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。
在此情況下，上海能否制定預付卡管理的地方性法規?答案是肯定的：其一，這屬于地方立法權限范圍。由于國家尚無專門的法律和行政法規，根據《立法法》第七十三條第二款的規定，地方性法規可以根據本地方的具體情況和實際需要，先行作出規定。其二，落實《上海市消費者權益保護條例》的規定。該條例第37條規定，對發行單用途商業預付卡的，可以通過資金管理、信息披露等方式予以監管，具體管理辦法由市人民政府另行制定。其三，解決現實問題、回應民生關切。這將是一部體現上海特大城市管理精細化、科學化、信息化、智能化的標桿式立法。
地方出臺預付卡管理條例，建立聯網發行、資金存管、信用治理三大手段，再輔以協同監管、社會共治，將是以法治思維和技術方式，回應民生關切的一次有益嘗試。
區分效力性規范與管理性規范，避免僭越立法權限
在立法過程中，有觀點認為，經營者發行預付卡，本質上是預先收取未來合同價款的行為，屬于民事法律關系的范疇。而關于民事合同效力規定的立法位階是法律和行政法規，不屬于地方立法權限范圍。該觀點提醒立法者，關于預付卡的管理，應妥善處理好地方立法的介入邊界，尋求適當的規制路徑。
這是一個非常及時的提醒，也是預付卡立法必須率先解決的問題。其基本路徑在于：其一，不觸碰民事基本制度和民事基本權利;其二，注重區分管理性規范和效力性規范。
盡管立法法并未明確厘定民事基本制度的外延，但一般而言，民事基本制度包括所有權權屬確認、契約自由、過錯責任等。
預付卡條例側重于從行政管理的角度對發卡主體的發卡行為進行規制，設定的是管理性規范，而不是效力性規范。如發卡信息報送、資金監管措施等，并不涉及對發卡行為效力的評價。發卡主體違反條例規定的經營行為規范，將導致行政責任，并不影響發卡行為的有效性，也不會改變發卡人與消費者之間的民事權利義務關系。舉例而言，為矯正消費者與發卡主體之間的信息不對稱，滿足政府監管需求，條例擬對發卡主體提出“聯網發行”要求、充分披露發卡與兌付信息，但如果某商家發卡時并未做到這一點，該合同并不因此而無效，其收取的資金也不因此而認定不具有所有權，但要承擔相應的行政責任。
當然，既然是對預付卡的發卡行為進行監督管理，為保護消費者權利，勢必會對合同雙方的民事權利進行一定的限縮，這些不會構成對基本民事權利的侵犯。例如，條例擬規定，凡是被司法機關確定為失信被執行人，或者在市場經營中存在嚴重失信行為的，不得發行單用途預付卡，這些主體的發卡行為存在較大道德風險和經營風險。此種規定不是行政許可，而是負面清單管理模式，違背該規定，合同并不因此無效，同樣將要承擔一定的行政責任。再如購卡章程內容、退卡規定等設定若干保護消費者權益的規定，均符合《消費者權益保護法》和《上海市消費者權益保護條例》的原則和精神。事實上，這類條款在地方立法中大量存在。例如，為了保護社會公眾人身財產安全，《上海市產品質量條例》第十八條規定了生產者的召回義務，就涉及到生產者與購買人之間的民事權利義務;又如，《上海市食品安全條例》，規定網絡平臺發現網絡食品經營者存在違法行為的，應停止為其提供服務。該規定同樣出于公眾安全考慮，直接對民事主體的權利義務做出規定。
至于立法者為何要介入合同雙方的關系之中，“不完備契約理論”是一個很好的解釋。2016年諾貝爾經濟學獎授予哈佛大學的奧利弗·哈特(Oliver Hart)和麻省理工大學的本特·霍姆斯特羅姆(Bengt Holmstrom)，以表彰他們在不完備契約理論上做出的貢獻。
不完全契約理論指的是，在合同中很難將所有可能出現的情況都寫進去，因為從理論上講一個人是不可能有先見之明，能夠預先想到所有的情況，何況在商家勸誘、信息不對稱等預付卡發行的場合。
對預收資金的監管，沒有侵犯企業的經營自主權
在立法過程中，有觀點認為，對企業預收資金用途進行限制、對資金實施監管，有干涉企業經營自由之嫌。
此種觀點，在一定意義上忽視了預付卡的類金融屬性?？v觀歷史，對于使用“別人的錢”的金融或準金融業態，各國無不施加以嚴格監管，不管是銀行、證券還是保險，其資金的使用都受到嚴格的監管，例如，壽險合同簽訂后，保費雖歸保險公司，但要受到嚴格監管，以滿足未來的兌付義務。類似地，預付消費合同并非即時履行合同，其重要特征之一是“本約”與“預約”的分離。發卡主體發行單用途預付卡，預收資金從消費者交付之時起就已歸發卡主體所有，但發卡主體的合同義務并未履行完畢，保障預收資金安全對維護消費者權益至關重要。
2011年5月，《國務院辦公廳轉發人民銀行監察部等部門關于規范商業預付卡管理意見的通知》明確，“發卡人接受的、客戶用于未來支付需要的預付資金，不屬于發卡人的自有財產，發卡人不得挪用、擠占”。該規定雖只適用于多用途預付卡，但其精神值得借鑒，立法對預收資金進行規制具有充分的正當性。事實上，在國內外所有關于預付卡管理的法律法規中，預收資金的監管均是核心重點。
國外立法對于預收資金的管理，有繳存發行保證金、設置信托專戶、提供銀行履約保證和同業互保等多種方式。商務部《管理辦法》對于預收資金的管理則采取資金存管方式，同時規定可以用保證保險、銀行保函等方式沖抵存管資金。條例擬對商務部規章中的資金存管和履約擔保制度進行細化和改造，基本上遵循了資金存管為主、履約擔保作為可替代選擇方式的思路，避免地方立法設置強制擔保，在保持與商務部規定相銜接的同時，增加了可操作性。
另外，對于預付卡等類金融業態，地方施加管理性規范，并未僭越金融監管的國家事權。近年來，P2P等新業態、新模式層出不窮，與傳統的銀行、保險、證券等持牌金融業態不同，它們往往是融合了貿易與融資等業態，國家應允許地方先行先試，根據實際需要對其施加管理性規范，而不是坐等問題發酵蔓延，再由國家層面統一立法，彼時，小病或許拖成重疾，已然不可收拾。
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